Een verduidelijkingvraag

Een in de praktijk regelmatig gestelde vraag is:

“Moeten wij de inschrijver om (een) verduidelijking vragen?”

Ik zal de vraag hieronder beantwoorden.

Wellicht dat in het hierna genoemde Amsterdamse vonnis meespeelde, dat eiseres (Springbok) een huidige dienstverlener van gedaagde (UWV) was. Dat door eiseres referentieopdrachten uitgevoerd bij gedaagde waren opgevoerd. En dat de aanbestedingsstukken niet zo expliciet waren opgesteld, zoals gedaagde klaarblijkelijk had aangenomen en/of bedoeld.

Maar ik denk toch, dat de zorgvuldigheidsnorm in Rechtbank Amsterdam 20 maart 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1861:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2024:1861

2.3.5.      Daar komt het volgende nog bij. Als het voor UWV bij het lezen van (de uitwerking van) de referenties van Springbok niet onmiddellijk duidelijk was dat deze referentieprojecten een waarde van tenminste € 100.000,00 hadden, vloeit uit het zorgvuldigheidsbeginsel voort dat UWV daarover in dit geval een vraag had moeten stellen. Het betreft immers informatie die achteraf op objectieve wijze kan worden aangetoond en door het stellen van een dergelijke verduidelijkingvraag zouden andere gegadigden niet worden benadeeld. Het zou niet leiden tot vervalsing van de mededinging. Deze vraag had immers eenvoudig aan elke gegadigde kunnen worden gesteld die de waarde niet expliciet heeft genoemd. […]

In beginsel beter past bij artikel 56 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU:

Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt; de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

En (dus) artikel 2.55 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst kan een ondernemer vragen om zijn inschrijving of verzoek om deelneming nader toe te lichten of aan te vullen, met inachtneming van de artikelen 2.84, 2.85 en 2.102.

Dan het bepaalde in Rechtbank Overijssel 6 mei 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1710:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2020:1710

4.9.         Anders dan ICS heeft betoogd was Windesheim niet gehouden om aan ICS (verduidelijkings)vragen te stellen. Nog daargelaten dat het blijkens de Leidraad bij de aanbesteding een discretionaire bevoegdheid van Windesheim betreft, moet het in een situatie als deze, waarin de onduidelijkheid van de aanmelding van ICS het gevolg is van een tekortschieten in zorgvuldigheid bij het opstellen ervan, in strijd worden geacht met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel om ICS (alsnog) de gelegenheid te bieden om haar aanmelding te verduidelijken. ICS zou in dat geval immers de kans krijgen een toelichting te verstrekken die volgens de Leidraad in de aanmelding had moeten zijn opgenomen.

Het Overijsselse vonnis maakt immers artikel 56 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.55 Aanbestedingswet 2012 zinledig. Zie daartoe deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/05/tekortschieten-in-zorgvuldigheid.html

Dus.

En (nog) los van bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 1 november 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:11348:

5.1.         De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij de Provincie niet volgt in haar standpunt dat op haar geen plicht rustte om nader onderzoek te doen of om een verduidelijking te vragen. Naar voorshands oordeel was er, in het licht van de eisen waaraan de prijzen/aangeboden tarieven in de aanbesteding moesten voldoen, reden om te twijfelen aan de juistheid van de inschrijving van Vermeulen. […]

Ja.

In het voorkomend geval moet, vanwege het zorgvuldigheidsbeginsel, om (een) verduidelijking worden gevraagd.

Dat zegt echter nog niks over de eventuele (on-) mogelijkheid van herstel van een gebrek in de betreffende inschrijving.

Lees over ‘herstel’ bijvoorbeeld:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/de-bedoeling.html 

Het daaruit volgend bedrag

Artikel 01.01.06.03 van de, doorgaans tot de aanbestedingsstukken behorende, Standaard RAW Bepalingen 2020 luidt als volgt:

“In een prijs per eenheid mogen geen uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen. Na het subtotaal mogen geen eenmalige kosten worden opgenomen. Uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en een eventueel door de inschrijver gegeven korting worden opgenomen na het subtotaal in de vorm van een percentage ten opzichte van het subtotaal afgerond op een tiende en met vermelding van het daaruit volgend bedrag.”

Als in een Europese openbare aanbestedingsprocedure het ARW 2016 van toepassing is verklaard, dan is onder meer het bepaalde in artikel 2.32.1 ARW 2016 (linker-kolom) van belang:

“Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de aankondiging en de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken, is ongeldig.”

En als het ARW 2016 niet van toepassing is, dan is onder meer artikel 56 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU (nog steeds) relevant:

“Opdrachten worden gegund op basis van criteria als vastgesteld overeenkomstig de artikelen 67 tot en met 69, mits de aanbestedende dienst er overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 op heeft toegezien dat aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

 

a)            de inschrijving voldoet aan de eisen, voorwaarden en criteria als vermeld in de aankondiging van de opdracht of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling en in de aanbestedingsdocumenten, indien van toepassing met inachtneming van artikel 45”

Als een inschrijver in zijn inschrijvingsstaat percentages uitvoeringskosten, algemene kosten en winst en risico vermeldt die niet corresponderen met de door hem ter zake ingevulde ‘Totaalbedragen in EURO’, en dus ook niet corresponderen met de aangeboden inschrijvingssom op het inschrijvingsbiljet, dan is (dus) in het voorkomend geval sprake van een, vanwege het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel niet voor gunning in aanmerking komende, ongeldige inschrijving volgens artikel 2.32.1 ARW 2016. Of anderszins van een niet voor gunning in aanmerking komende inschrijving volgens het bepaalde in artikel 56 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU.

Alsdan wordt immers in strijd gehandeld met (het) “en met vermelding van het daaruit volgend bedrag” uit artikel 01.01.06.03 van de Standaard RAW Bepalingen 2020 voornoemd.

Zie in dezelfde zin en voor hetzelfde ‘resultaat’, dat wil zeggen uitgesloten van de aanbestedingsprocedure/gunning, het vonnis Rechtbank Rotterdam 20 maart 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:2264 waarin percentages uitvoeringskosten, algemene kosten en winst en risico in de inschrijvingsstaat niet waren gerelateerd aan het ‘Transport subtotaal’:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2024:2264

5.3.2.      Dura Vermeer noemt de fout een geringe onbedoelde omissie - wat, vanwege de taalkundige betekenis van het woord omissie, een minder juiste aanduiding is van wat hier gebeurd is - en stelt dat deze geen invloed heeft op de beoordeling en de uitkomst van de aanbesteding zodat er geen beletsel bestaat voor herstel. Volgens haar is alleen de in het inschrijfbiljet en ter onderbouwing en ontleding van de prijs ook in de inschrijfstaat aangeboden fictieve aanneemsom relevant voor de beoordeling van de inschrijving. De aangeboden percentages doen, aldus Dura Vermeer , pas mee bij de uitvoering van de raamovereenkomst en zijn in de aanbestedingsfase van ondergeschikt belang.

5.3.3.      De voorzieningenrechter volgt Dura Vermeer niet in haar standpunt dat de aangeboden percentages (en de eenheidsprijzen) er in de aanbestedingsfase niet toe doen. Uit het bepaalde in artikel 01.21.07 lid 1 RAW volgt dat voor de berekening van de aannemingssommen per deelopdracht de percentages (en de eenheidsprijzen) bepalend zijn voor de daadwerkelijk door [gedaagde] te betalen kosten verbonden aan de raamovereenkomst. Evident is dat dit van belang is voor de beoordeling van de inschrijving, omdat de percentages (en de eenheidsprijzen) als onderdeel van de aanneemsom kunnen worden beschouwd. Dat de percentages (en de eenheidsprijzen) geen direct onderdeel uitmaken van het gunningscriterium en op dit punt geen score wordt toegekend, maakt het voorgaande niet anders. Het standpunt dat Dura Vermeer inneemt over het cijfermatig onjuist zijn van de aangeboden percentages is bovendien niet consistent (zie hiervoor en 5.3.6 slot). De voorzieningenrechter is van oordeel dat het, zoals [gedaagde] en KWS betogen, op grond van de wet en de aanbestedingsdocumentatie even goed mogelijk is dat Dura Vermeer bewust beoogd heeft de door haar in de inschrijfstaat aangeboden percentages aan te bieden. Anders geformuleerd is niet helder of objectief vast te stellen hoe Dura Vermeer wilde inschrijven en zijn er verschillende scenario’s denkbaar die inhouden dat Dura Vermeer heeft beoogd in te schrijven met:

1.             de in de inschrijfstaat aangeboden percentages en lagere totaalbedragen; of

2.             hogere percentages en gelijkblijvende totaalbedragen (omdat prijsaanpassing na inschrijving niet is toegestaan).

5.3.4.      Dura Vermeer tracht met een toelichting achteraf in te vullen hoe zij beoogd heeft in te schrijven. Die invulling achteraf was naar voorlopig oordeel op het moment van de inschrijving echter niet zonder meer objectief kenbaar voor [gedaagde] . Uit de inschrijvingsdocumenten (inclusief de toelichting op de verduidelijkingsvraag) kan die invulling ook niet onmiskenbaar worden afgeleid. De onduidelijkheid over de vraag hoe Dura Vermeer heeft beoogd in te schrijven is daarmee niet opgeheven en dat kan ook niet.

5.3.5.      Een en ander leidt ertoe dat wijziging van de percentages, en daarom het toestaan van herstel, resulteert in een niet-toegestane wijziging van de inschrijving die in strijd is met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en het doel van het aanbestedingsrecht. Herstel kan ook de mededinging schaden, omdat de gevolgen van de fout voor de uitvoering van de Opdracht niet te overzien zijn. [gedaagde] heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van een niet voor herstel vatbare fout en Dura Vermeer terecht uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

5.3.6.      Dura Vermeer stelt nog dat haar inschrijving, als herstel niet mogelijk is, met de initieel aangeboden percentages en de aangeboden aannemingssom kan worden gehandhaafd en gunning van perceel 2 aan haar kan volgen, omdat zij ingeschreven heeft met de beste prijs-/kwaliteitverhouding. Dat miskent dat zij is uitgesloten en kan daarom, maar ook omdat een niet herstelde inschrijving van Dura Vermeer in strijd is met het in 5.3.1. genoemde RAW-voorschrift, niet worden gehonoreerd.

De in deze Blog genoemde ‘bagatel’:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/02/de-bagatel-bij-de-raw-raamovereenkomst.html

Gaat, voor de goede orde, niet op.

Bij de vermelding van bijvoorbeeld, met toepassing van de ‘bagatel’, 0% uitvoeringskosten op de inschrijvingsstaat wordt immers ook daadwerkelijk 0% uitvoeringskosten aangeboden, en ook daadwerkelijk 0% uitvoeringskosten in de uitvoering van de RAW-raamovereenkomst ‘geëffectueerd’.

Wanneer op de inschrijvingsstaat onder ‘Totaalbedragen in EURO’ (teruggerekend) een percentage uitvoeringskosten van bijvoorbeeld 3,95% blijkt en op de inschrijvingsstaat zelf een percentage groot (‘afgerond op een tiende’) 4,0% staat vermeld, dan zal sprake zijn van een niet voor gunning in aanmerking komende (ongeldige) inschrijving, want 3,95% zal niet ‘geëffectueerd’ worden in de uitvoering van de RAW-raamovereenkomst volgens het bepaalde in artikel 01.21.05.02 sub a van de Standaard RAW Bepalingen 2020, aangezien 3,95% alsdan niet concreet is aangeboden middels de inschrijvingsstaat (en blijkbaar slechts als enig nut heeft, het ‘drukken’ van de inschrijvingssom).

Wanneer een percentage groot 4,0% vermeld staat op de inschrijvingsstaat, moet aldus, op straffe van uitsluiting/ongeldigheid van de inschrijving, onder ‘Totaalbedragen in EURO’ een ‘daaruit volgend bedrag’ staan, wat concreet en volledig correspondeert met 4,0% van het ‘(Transport) subtotaal’.

Lees in verband met het hierboven genoemde vonnis van Rechtbank Rotterdam en de (on-) mogelijkheden tot herstel ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/de-bedoeling.html

  

Wet versterking participatie op decentraal niveau

Als het voorstel van wet ‘Wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet, de Waterschapswet en de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba in verband met de participatieverordening en het uitdaagrecht van inwoners en maatschappelijke partijen (Wet versterking participatie op decentraal niveau)’ ook door de Eerste Kamer wordt aangenomen, dan luidt artikel 150 Gemeentewet (nieuw) op enig moment als volgt:

1.            De raad stelt een verordening vast waarin regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop ingezetenen en belanghebbenden bij de voorbereiding, uitvoering en evaluatie van gemeentelijk beleid worden betrokken.

2.            Indien de raad de in het eerste lid bedoelde betrokkenheid regelt in de vorm van inspraak, dan wordt deze verleend door toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht, tenzij in de verordening anders is bepaald.

3.            In de verordening worden voorwaarden bepaald waaronder ingezetenen en maatschappelijke partijen de volgende taken kunnen uitvoeren:

a.             taken inzake de huishouding van de gemeente waarvan de raad de uitvoering aan het gemeentebestuur heeft opgedragen;

b.            taken waarvan de uitvoering bij of krachtens een andere dan deze wet van het gemeentebestuur is gevorderd, voor zover de uitvoering van de taak door een ander dan het gemeentebestuur met het bij of krachtens die wet bepaalde niet in strijd is.

Het is dan dus aan de gemeente.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel, Tweede Kamer, vergaderjaar 2022-2023, 36 210, nr. 3, vermeldt op pagina 2 onder meer:

Daarnaast legt het voorstel wettelijk vast dat binnen de door de volksvertegenwoordiging gestelde kaders op decentraal niveau ruimte gegeven kan worden aan het uitdaagrecht van inwoners en maatschappelijke partijen. Bij het uitdaagrecht kunnen inwoners of maatschappelijke partijen de gemeente verzoeken om de feitelijke uitvoering van een taak van de gemeente over te nemen, al dan niet met bijhorend budget, als zij denken deze taak beter te kunnen uitvoeren. Het uitdaagrecht is een bijzondere vorm van participatie aangezien dit niet door de overheid wordt geïnitieerd, maar inwoners en maatschappelijke partijen juist zelf een idee ontwikkelen en de overheid benaderen om dit te kunnen realiseren. Het uitdaagrecht vergroot dan ook de betrokkenheid en het eigenaarschap van inwoners en maatschappelijke partijen in de directe (leef)omgeving, biedt kansen voor de kwaliteit van beleid en kan leiden tot nieuwe vormen van samenwerking en cohesie. Op die manier draagt het uitdaagrecht bij aan een veerkrachtige samenleving.

En op pagina 23:

Als een uitdaging succesvol is en de overheid ziet de ruimte voor betrokkenheid van inwoners of maatschappelijke partijen bij de uitvoering, dan moet vervolgens worden bekeken welke juridische vorm het beste past. Ook dit zal een afweging zijn van geval tot geval. Daarin bekijken het bestuur en de initiatiefnemers wat werkt. Er zijn verschillende juridische vormen denkbaar, zoals een subsidie- of concessieverlening […] of via een overeenkomst. Aanbestedingsrecht kan hierbij een rol spelen; het wetsvoorstel verandert hier niets aan. Dit wordt wel als een struikelblok ervaren, omdat inwoners en maatschappelijke partijen niet bekend zijn met de werking van deze regels en inschrijving op een aanbesteding een drempel kan opwerpen. Toch zijn gemeenten, provincies en waterschappen volgens artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 aanbestedende diensten en moeten zij de regels uit het aanbestedingsrecht naleven. Dat kan betekenen dat zij, voordat zij het uitvoeren van bepaalde taken aan inwoners of maatschappelijke partijen gunnen, eerst een openbare aanbestedingsprocedure moeten organiseren. De initiatiefnemers moeten die volgen als zij de uitvoering op zich willen nemen. De regering is zich ervan bewust dat dit voor initiatiefnemers een drempel kan opwerpen, maar de aanbestedingsregels dienen de eerlijke concurrentie als publiek belang. De regering hecht eraan te benadrukken dat niet alle initiatieven hoeven te worden aanbesteed. Dat is onder meer afhankelijk van de waarde van de opdracht. Voor lang niet alle initiatieven is het aanbestedingsrecht een knelpunt.

Ja. Een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel (‘overheidsopdracht’) met een waarde gelijk aan of hoger dan het Europese drempelbedrag moet maar beter vermeden worden. En is ook niet nodig.

Ik vind zo’n overheidsopdracht namelijk (ook) niet aannemelijk bij een ‘burgerinitiatief’ wat met name bedoeld is ten behoeve van de betreffende burgers zelf. En dus niet bedoeld is als dienstverlening ten behoeve van (jegens) een gemeente (waardoor er dus ook geen gemeentelijke betaling voor geleverde diensten zal (hoeven) plaats (te) vinden).

Een subsidiëring lijkt mij (dus) meer voor de hand te liggen. En ook zeker niet onmogelijk.

R.o. 7.2 van Afdeling Bestuursrechtspraak 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2310 vermeldt in dat verband onder meer:

Uit het rechtszekerheidsbeginsel vloeit voort dat de regels voor het verdelen van de subsidie voorafgaand aan het aanvraagtijdvak vastgesteld en bekend gemaakt dienen te worden. […]

De gemeente zou dan ook in haar Algemene subsidieverordening kunnen opnemen, dat de mogelijkheid van subsidiëring met betrekking tot een in verband met de Wet versterking participatie op decentraal niveau gehonoreerd initiatief (‘uitdaagrecht’) bestaat. En dat daartoe per gehonoreerd initiatief geldt, ‘dat wie het eerst komt, het eerst maalt’.

Als concreet gebruik wordt gemaakt van het wettelijk, krachtens ‘Participatie- en inspraakverordening’ geldend, ‘uitdaagrecht’ kan (moet) op die manier door de initiatiefnemer direct ook een subsidieaanvraag worden gedaan (“Ik kan activiteit < X > beter uitvoeren dan de gemeente, maar heb daartoe wel subsidie nodig, vandaar deze aanvraag.”), waardoor de betreffende initiatiefnemer/subsidieaanvrager (ook) altijd als eerste komt en maalt.

In de, ook op het formele gelijkheidsbeginsel gebaseerde, ‘Didam-jurisprudentie’ is ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’ in ieder geval (al) aanvaard. Zie daartoe r.o. 4.12 van Rechtbank Midden-Nederland 31 januari 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:507.

En de gemeente zou in verband met ‘gelijke kansen’ ook kunnen denken aan een in de Algemene subsidieverordening vastgelegde ‘open house’ voor iedereen met een gehonoreerd initiatief in de zin, dat elk gehonoreerd initiatief voor subsidiëring in aanmerking komt. Zo is elke gehonoreerde initiatiefnemer gelijk, iedereen kan gesubsidieerd worden, en is een ‘selectieprocedure’ en/of ‘het bieden van mededingingsruimte’ dus ook niet nodig.

Bij gebreke van een ‘subsidieplafond’ is er ook overigens geen ‘schaarste’.

Met het vaststellen van de nieuwe Participatie- en inspraakverordening wordt dan dus ook de Algemene subsidieverordening, in een (1) werkgang, in aangepaste vorm vastgesteld.

Een rechtmatige (Awb-) subsidiëring voorkomt een gemeentelijke aanbestedingsplicht. Zie bijvoorbeeld Overweging 4 van Richtlijn 2014/24/EU.

En bij het (groen-) onderhoud door een ‘buurtinitiatief’ van een op haar eigen verzoek aan haar in (‘kale’) bruikleen gegeven plantsoen of speeltuin kan moeilijk sprake zijn van het aanbieden van werken, leveringen of diensten op een markt. Het (groen-) onderhoud geschiedt namelijk alsdan slechts door en voor de bruiklener (‘buurtinitiatief’) zelf.

Lees over subsidie en aanbestedingsrecht ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/de-subsidie-uitvoeringsovereenkomst.html

En over de ‘participatiesamenleving’:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/01/participatiesamenleving-lokale.html

‘Homogene diensten’ bestaan niet

‘Homogene diensten’ bestaan niet.

Althans, aanbestedingsrechtelijk niet.

We kennen van oudsher wel (de) ‘homogene leveringen’.

Zie bijvoorbeeld artikel 5 lid 4 van Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen:

Wanneer een overwogen aankoop van homogene goederen aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, moet voor de toepassing van de leden 1 en 2 de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag worden genomen.

Er staat ‘goederen’, maar paragraaf 2.2.1 van de (oude) ‘Handleiding: Voorschriften van de gemeenschap inzake overheidsopdrachten voor leveringen buiten de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie’ bij Richtlijn 93/36/EEG van de Europese Commissie vermeldt daartoe:

“De levering van producten dient als homogeen te worden beschouwd wanneer zij voor eenzelfde doel bestemd zijn, bijvoorbeeld de levering van verschillende levensmiddelen of verschillende kantoormeubelen.”

Zie verder ook artikel 9 lid 5 sub b van Richtlijn 2004/18/EG:

Wanneer een voorgenomen verkrijging van homogene leveringen aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen voor de toepassing van artikel 7, punten a) en b). […]

Artikel 5 lid 9 van Richtlijn 2014/24/EU doet het anders:

Wanneer een voorgenomen verkrijging van soortgelijke leveringen aanleiding kan geven tot opdrachten die in afzonderlijke percelen worden gegund, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen voor de toepassing van artikel 4, onder b) en c). […]

En Overweging 19 van Richtlijn 2014/24/EU vermeldt daartoe:

[…] Tevens dient te worden verduidelijkt dat, om een raming te kunnen maken van de drempels, onder soortgelijke leveringen dienen te worden verstaan producten die bestemd zijn voor identieke of soortgelijke doeleinden, zoals leveringen van een assortiment levensmiddelen of van verschillende soorten kantoormeubilair. Voor een ondernemer die actief is op het betrokken gebied zullen deze leveringen doorgaans deel uitmaken van zijn normale productassortiment.

Artikel 2.19 lid 1 Aanbestedingswet 2012 implementeert dus niet letterlijk met:

Indien een voorgenomen verkrijging van homogene leveringen kan leiden tot overheidsopdrachten die in afzonderlijke percelen worden geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag voor de raming.

In voornoemde Richtlijnen worden geen ramingsmethoden voor ‘homogene diensten’ of ‘soortgelijke diensten’ genoemd. In de Aanbestedingswet 2012 ook niet.

Als ‘homogene diensten’ of ‘soortgelijke diensten’ zouden bestaan, dan zou er (echter) wel een ramingsmethode in de Richtlijn (-en) en Aanbestedingswet 2012 genoemd (moeten) zijn. Althans, dat lijkt aannemelijk.

‘Homogene diensten’ bestaan aanbestedingsrechtelijk (dus) niet.

Een andere aanwijzing daartoe betreft artikel 5 lid 10 Richtlijn 2014/24/EU:

[…] De samengetelde waarde van de aldus zonder toepassing van deze richtlijn gegunde percelen mag echter niet meer bedragen dan 20 % van de samengetelde waarde van alle percelen waarin het voorgenomen werk, de voorgenomen verwerving van soortgelijke leveringen of de voorgenomen aankoop van diensten is verdeeld.

Waar aldus ‘soortgelijke’ slechts bij ‘leveringen’ wordt genoemd, en niet bij ‘diensten’.

‘Homogene diensten’ of ‘soortgelijke diensten’ in de zin van ‘diensten die bestemd zijn voor identieke of soortgelijke doeleinden’ zou ook praktisch niet werken.

Denk bijvoorbeeld aan ‘ontwerpdiensten’ in de zin van bijvoorbeeld CPV 71220000-6 (Maken van bouwkundige ontwerpen).

En aan ‘directievoering’ in de zin van bijvoorbeeld CPV 71247000-1 (Toezicht op bouwwerkzaamheden).

Beide met in het voorkomend geval als doel (-einde), de realisatie van een gebouw.

Maar het zijn in beginsel wel ‘losse opdrachten’, want het gaat (dus) onder meer om verschillende CPV-codes en inhoudelijk verschillende werkzaamheden. Zie daartoe bijvoorbeeld:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/04/cpv-codes.html

Van een ‘geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag’ is dus in beginsel geen sprake. Van een (integrale) Europese aanbestedingsplicht dus ook niet.

CPV-codes zijn ook bij ‘(homogene) leveringen’ relevant.

Meer van belang, en wellicht minder achterhaald in kwestie, is aldus, zowel bij ‘leveringen’ als bij ‘diensten’, het bepaalde in artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012:

1.            De aanbestedende dienst splitst de voorgenomen overheidsopdracht of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem of innovatiepartnerschap niet met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deze wet.

2.            De aanbestedende dienst maakt de keuze van de methode van berekening van de geraamde waarde niet met het oogmerk om zich aan de toepassing van deze wet te onttrekken.

En het bepaalde in artikel 1.10a Aanbestedingswet 2012:

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf ontwerpt geen overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2, deel 2a of deel 3 van deze wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken.

2.            De mededinging is kunstmatig beperkt indien de overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Lees terzijde ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/09/nalevingsmeting-2012-en-2014.html 

De overheidsopdracht ‘specialis’, de overheidsopdracht ‘generalis’ en de erg vage raamovereenkomst

Op grond van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 geldt:

overheidsopdracht: een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst

En dat wordt ‘ondersteund’ door pagina 12-13 van de (oude) ‘Handleiding: Voorschriften van de gemeenschap inzake overheidsopdrachten voor leveringen buiten de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie’ bij Richtlijn 93/36/EEG van de Europese Commissie:

“De richtlijn omschrijft overheidsopdrachten voor leveringen als “schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten...”.

Wat de vorm van de overeenkomst betreft, heeft de richtlijn haar werkingssfeer beperkt tot schriftelijke overeenkomsten.

De door de contractpartijen te leveren prestaties daarentegen zijn zeer ruim omschreven, en de Commissie interpreteert deze dan ook zeer ruim. Aan de ene zijde beoogt de regeling alle uiteenlopende, in geld uit te drukken vormen van vergoeding, waartoe de aanbestedende dienst zich tegenover de leverancier kan verbinden. Aan de andere zijde is de richtlijn van toepassing op alle rechtsvormen waaronder de leverancier zich verbindt, in ruil voor deze vergoeding, goederen - onmiddellijk en/of in de toekomst - ter beschikking van de aanbestedende dienst te stellen.

Een enge interpretatie, waarbij de toepasselijkheid van de richtlijn strikt wordt beperkt tot de overeenkomsten die in de diverse lidstaten als zodanig zijn omschreven, zou immers ten gevolge hebben dat de werkingssfeer van de richtlijn van lidstaat tot lidstaat zou variëren naar gelang van de wisselende inhoud die door het toepasselijke nationale recht aan de betrokken overeenkomsten wordt toegekend. De werkingssfeer van de richtlijn moet echter dezelfde zijn voor allen die eraan zijn onderworpen.

In die zin moeten ook “raamcontracten” en “open overeenkomsten” als overheidsopdrachten voor leveringen worden beschouwd; dit zijn overeenkomsten die tussen een aanbestedende dienst en een of meer leveranciers worden gesloten en waarbij de contractvoorwaarden - zoals prijsbepaling, verwachte afname, minimum- en/of maximumafname, leveringsvoorwaarden enz. - worden vastgelegd voor leveringen waarvoor gedurende een bepaalde termijn bestellingen zullen worden geplaatst en waarvoor derhalve de definitieve hoeveelheden en prijzen bij elke bestelling in evenredigheid daarmee worden vastgesteld.”

En ook door HvJEU 11 december 2014 in zaak C-113/13 (Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e.a.):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=160565&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=481391

35           Uit de verwijzingsbeslissing volgt dat de relevante regionale regeling om te beginnen ten uitvoer is gelegd door de regionale raamovereenkomst, die is gesloten met de instanties die de vrijwilligersorganisaties vertegenwoordigen en die de nadere voorwaarden bepaalt voor de bijzondere overeenkomsten die moeten worden gesloten tussen de lokale gezondheidsinstanties en die vrijwilligersorganisaties en, vervolgens, door dergelijke bijzondere overeenkomsten.

36           Een dergelijke raamovereenkomst is een raamovereenkomst in de zin van artikel 1, lid 5, van richtlijn 2004/18 en valt dus algemeen gesproken onder het begrip „overheidsopdracht” (zie in die zin arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729, punten 43 en 44). Dat die raamovereenkomst is gesloten voor rekening van entiteiten die geen winstoogmerk hebben, doet daar niet aan af (zie in die zin arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729, punt 41).

Welk arrest bevestigd is door onder meer het arrest HvJEU 19 december 2018 in zaak C‑216/17 (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust en Coopservice):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=209348&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=480655

62           Ten derde kan deze uitlegging de naleving van de fundamentele beginselen voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarborgen, die van toepassing zijn wanneer overeenkomstig artikel 32, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 een raamovereenkomst wordt gesloten. De raamovereenkomst valt immers algemeen gesproken onder het begrip „overheidsopdracht” aangezien zij de diverse opdrachten waarop zij betrekking heeft, tot een geheel verenigt (zie in die zin arresten van 4 mei 1995, Commissie/Griekenland, C‑79/94, EU:C:1995:120, punt 15; 29 november 2007, Commissie/Italië, C‑119/06, niet gepubliceerd, EU:C:2007:729, punt 43, en 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punt 36).

Vergelijk in voornoemd verband ook artikel 5 lid 5 Richtlijn 2014/24/EU:

Bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem wordt uitgegaan van de geraamde maximale waarde, exclusief btw, van alle voor de totale duur van de overeenkomst of het dynamisch aankoopsysteem voorgenomen opdrachten.

En/of artikel 2.15 lid 3 Aanbestedingswet 2012.

Laatstgenoemd arrest is onder het huidige (2014/24/EU) recht bevestigd door het arrest HvJEU 17 juni 2021 in zaak C‑23/20 (Simonsen & Weel).

Artikel 2.141 Aanbestedingswet 2012 (oud) luidde verder tot 1 juli 2016 als volgt:

Een aanbestedende dienst gebruikt een raamovereenkomst niet om de mededinging te hinderen, te beperken of te vervalsen en maakt geen oneigenlijk gebruik van een raamovereenkomst.

Het artikel is vervallen. Zie de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 90:

Artikel 2.141 kan vervallen. Een specifieke bepaling met betrekking tot een verbod om door middel van het gebruik van een raamovereenkomst de mededinging te vervalsen komt in richtlijn 2014/24/EU niet voor. In die zin is een algemeen voorschrift hieromtrent opgenomen. Zie hiervoor het voorgestelde artikel 1.10a van het wetsvoorstel.

Artikel 1.10a Aanbestedingswet 2012 luidt thans als volgt:

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf ontwerpt geen overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2, deel 2a of deel 3 van deze wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken.

2.            De mededinging is kunstmatig beperkt indien de overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Het gaat om de implementatie van artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Net als bijvoorbeeld de artikelen 1.4 en 1.6 Aanbestedingswet 2012, die overigens ‘een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel’ noemen, is artikel 1.10a Aanbestedingswet 2012 (dus) van toepassing op de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ zoals gedefinieerd in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.

De idee, dat de doorsnee, in de praktijk te doen gebruikelijke, raamovereenkomst geen ‘bezwarende titel’ zou hebben, komt verder niet overeen met de dagelijkse praktijk.

Daartoe is onder meer het arrest HvJEU 10 september 2020 in zaak C-367/19 (Tax-Fin-Lex) relevant:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=230864&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1498064

24           In dit verband zij eraan herinnerd dat „overheidsopdrachten” in artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 worden omschreven als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en die betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten”.

25           Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof wordt met de uitdrukking „onder bezwarende titel” volgens de gebruikelijke juridische betekenis daarvan een overeenkomst bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie (zie in die zin arrest van 18 oktober 2018, IBA Molecular Italy, C-606/17, EU:C:2018:843, punt 28). De wederkerigheid van de overeenkomst is dus een wezenlijk kenmerk van een overheidsopdracht (zie in die zin arresten van 21 december 2016, Remondis, C-51/15, EU:C:2016:985, punt 43; 28 mei 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C-796/18, EU:C:2020:395, punt 40, en 18 juni 2020, Porin kaupunki, C-328/19, EU:C:2020:483, punt 47).

[…]

27           Een overeenkomst waarbij een aanbestedende dienst juridisch geen enkele tegenprestatie hoeft te leveren in ruil voor de tegenprestatie waartoe zijn medecontractant zich heeft verbonden die te zullen uitvoeren, valt bijgevolg niet onder het begrip „overeenkomst onder bezwarende titel” in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24.

De in de praktijk bij de raamovereenkomst (veelal) voorkomende ‘minimale afnamegarantie’ en/of ‘minimale omzetgarantie’ gecombineerd met het (‘basisprincipe’) “Als jij capaciteit beschikbaar houdt, zal ik bij jou deelopdrachten (kunnen) plaatsen.” duidt immers op een ‘prestatie’ en een ‘tegenprestatie’.

En dus op een ‘bezwarende titel’.

Hetzelfde geldt bijvoorbeeld ook voor (de) doorgaans te doen gebruikelijke bepalingen of uitgangspunten zoals:

“Als mijn inkoopbehoefte daartoe aanleiding geeft, zal ik exclusief contact met jou opnemen en mijn uitvraag specificeren (‘prestatie’), en dan zul jij voor mij een offerte met betrekking tot een deelopdracht maken (‘tegenprestatie’).”

En/of:

“Als mijn inkoopbehoefte daartoe aanleiding geeft, zal ik exclusief bij jou bestellen/afroepen (‘prestatie’), en dan zul jij vervolgens aan mij producten leveren en/of diensten verlenen (‘tegenprestatie’).”

Artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Gelet op het vorenstaande meen ik, dat de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ zoals gedefinieerd in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 een ‘overheidsopdracht’ is.

En, dat er in de (inkoop-) praktijk weinig raamovereenkomsten zonder een bezwarende titel voor komen.

Het gaat bij de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ wel om een overheidsopdracht ‘specialis’. En dus niet om een ‘gewone’ overheidsopdracht c.q. overheidsopdracht ‘generalis’.

Denk bijvoorbeeld aan de voor de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ geldende specifieke (rechts-) regels (‘beperkingen’), waaronder de in beginsel maximale duur (looptijd) van vier (4) jaar. Zie artikel 2.140 lid 3 Aanbestedingswet 2012. De verplichting om de maximale hoeveelheid / waarde van de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ in de aankondiging te vermelden. Zie HvJEU 17 juni 2021 in zaak C‑23/20 (Simonsen & Weel). En de (procedure-) verplichting volgens artikel 2.139 Aanbestedingswet 2012.

Ik kom tot een afronding.

Een aanbestedende dienst is in Nederland vrij om een overeenkomst met een ondernemer in het voorkomend geval een ‘raamovereenkomst’ te noemen.

Als echter tijdens de duur (looptijd) van een (wederkerige) raamovereenkomst met een bezwarende titel nadere ‘schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel’ (‘overheidsopdrachten’) tot stand (zullen) komen, en daartoe in de raamovereenkomst ook een ‘voorwaardelijk kader’ is vastgelegd, dan is sprake van een ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ volgens (de definitie van) artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:

raamovereenkomst: een schriftelijke overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten of speciale-sectoropdrachten vast te leggen.

En (de definitie van) artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Een raamovereenkomst is een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel voor een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid betreft. […]

Zoals hierboven aangegeven gaat het alsdan om een overheidsopdracht ‘specialis’.

Als tijdens de duur (looptijd) van een (wederkerige) raamovereenkomst met een bezwarende titel geen nadere ‘schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel’ (‘overheidsopdrachten’) tot stand (zullen) komen, en dus daartoe in de raamovereenkomst een ‘voorwaardelijk kader’ ontbreekt, hetgeen bijvoorbeeld het geval is bij een bestel- of afroep- raamovereenkomst waarin alle voorwaarden van inkoop reeds zijn vastgelegd en slechts (nog) eenzijdig door de aanbestedende dienst kan worden ‘besteld’ of ‘afgeroepen’, dan is sprake van een overheidsopdracht ‘generalis’ (een ‘gewone’ overheidsopdracht).

Een raamovereenkomst zonder een bezwarende titel, dus zonder (enige) ‘prestatie-tegenprestatie’, lijkt mij een erg vage overeenkomst, waarvan (dus) ook de ‘wederkerigheid’ betwijfeld kan worden. Daarbij is het eveneens de vraag, of dan een ‘voorwaardelijk kader’ voor de nadere ‘schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel’ (‘overheidsopdrachten’), als zijnde 'het doel', wordt vastgelegd. Het lijkt mij in zo’n geval (dan) ook moeilijk om uiteindelijk te kunnen voldoen aan het bepaalde in artikel 33 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU:

Als er een raamovereenkomst met één enkele ondernemer wordt gesloten, worden de op die raamovereenkomst gebaseerde opdrachten gegund volgens de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden. […]

Zie ook artikel 2.142 lid 1 Aanbestedingswet 2012.

En ook het bepaalde in artikel 33 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.143 lid 1 Aanbestedingswet 2012 zal in het voorkomend geval een (grote) uitdaging zijn.

Het lijkt mij (dan ook) moeilijk houdbaar, dat een erg vage raamovereenkomst zonder een bezwarende titel die (dus) geen overheidsopdracht (‘specialis’ of ‘generalis’) is, en die verder ook niet voldoet aan de definities van de aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst genoemd in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012, onderworpen is aan een aanbestedingsplicht.

Daar doet het (zelfstandig) bepaalde in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Aanbestedende diensten kunnen raamovereenkomsten sluiten, mits zij de in deze richtlijn voorgeschreven procedures toepassen. […]

Niets aan af.

Maar goed, dat maakt niks uit.

Want, waarom zou een aanbestedende dienst zo’n erg vage en onbenoemde raamovereenkomst zonder een bezwarende titel (willen) aangaan? Wat is daar (dan) de reden, noodzaak en/of doelmatigheid van?

Lees over de raamovereenkomst ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/11/als-en-tzt.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/10/rechtmatig-niks-doen.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/06/maximum-hoeveelheid-en-waarde-van-de.html 

Met welke laagste prijs is ingeschreven

Het komt in de praktijk (nog) wel eens voor, dat bij een gunning op laagste prijs, de betreffende prijs niet wordt genoemd in de gunningsbeslissing.

Dat is alsdan niet in lijn met Rechtbank Limburg 29 februari 2024, ECLI:NL:RBLIM:2024:939:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2024:939

4.11.       In deze aanbestedingsprocedure geldt als gunningscriterium de laagste prijs. Als relevante reden voor de gunningsbeslissing in de zin van artikel 2.130 Aw kan worden aangemerkt welke partij de laagste prijs heeft geoffreerd (zie bijvoorbeeld de uitspraken ECLI:NL:RBARN:2010:BO9051 en ECLI:NL:RBMNE:2021:4356). De voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente daaraan heeft voldaan, omdat in de gunningsbeslissing is vermeld met welke laagste prijs LI Sports heeft ingeschreven.

En (dus) ook niet in lijn met Rechtbank Midden-Nederland 8 september 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:4356:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:4356

3.31.       Deze vordering wordt toegewezen. Op grond van het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012 dient de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen van de beslissing te bevatten, waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of partijen bij de raamovereenkomst. De voorlopige gunningsbeslissing vermeldt alleen dat [eiseres] het niet is geworden omdat zij niet met de laagste prijs heeft ingeschreven en [naam tussenkomende partij] wel. De prijs waarmee [naam tussenkomende partij] heeft ingeschreven wordt niet vermeld. De rechtspraak is verdeeld over de vraag of de prijs moet worden vermeld of niet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit gelet op het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012 moet worden gedaan. Het gaat te ver om de aanbestedende dienst te vertrouwen als hij zegt dat de winnaar met de laagste prijs heeft ingeschreven. NS Stations zal daarom in een nieuw door haar te nemen voorlopige gunningsbeslissing de inschrijfsom waarmee [naam tussenkomende partij] heeft ingeschreven kenbaar moeten maken. Zij zal daarbij ook de kostenonderdelen die tot die inschrijfsom hebben geleid kenbaar moeten maken.

En Rechtbank Arnhem 24 november 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO9051:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBARN:2010:BO9051

4.15.       Met betrekking tot de prijs wordt het volgende overwogen. In de onderhavige aanbestedingsprocedure geldt als gunningscriterium de laagste prijs (zie 2.5). Als relevante reden voor de (voorgenomen) gunningsbeslissing in de zin van de hiervoor genoemde bepalingen kan in die situatie in ieder geval worden aangemerkt de mededeling welke partij de laagste prijs heeft geoffreerd en welke partijen niet. Voorshands geoordeeld dient HAN daarbij ook te vermelden wat deze laagste prijs is. De ‘kenmerken en voordelen’ van de inschrijving van de combinatie zijn immers eerst toetsbaar, verifieerbaar en controleerbaar, indien ook de geoffreerde prijs door HAN is bekendgemaakt. Het volstaan met de enkele vermelding van de partij die de laagste prijs heeft geoffreerd, is uit oogpunt van een effectieve rechtsbescherming onvoldoende. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de rechtmatige commerciële belangen van de combinatie worden geschaad met het bekendmaken van de door haar geoffreerde prijs. Deze aanbestedingsprocedure schaadt die hoe dan ook niet meer, nu alle gegadigden hun inschrijving (inclusief prijs) hebben gedaan en daarop niet meer kunnen terugkomen. Wat toekomstige inschrijvingen betreft, bevordert bekendheid met elkaars eerder geboden prijzen een gezonde concurrentie.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/05/het-voorkomen-van-kartelvorming-enof.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/08/bekendmaken-prijzen.html 

De waarde van de opdracht

Artikel 2.134 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            De aanbestedende dienst die een overheidsopdracht heeft gegund maakt de aankondiging van de gegunde overheidsopdracht bekend met behulp van het elektronische systeem voor aanbestedingen binnen 30 dagen na de gunning van die overheidsopdracht.

2.            De aanbestedende dienst gebruikt voor de mededeling van het resultaat van de procedure het daartoe door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen beschikbaar gestelde formulier.

Het gaat om de implementatie van artikel 50 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Uiterlijk 30 dagen na de sluiting van een overeenkomst of van een raamovereenkomst conform het besluit tot gunning of sluiting, sturen de aanbestedende diensten een aankondiging gegunde opdracht over de resultaten van de aanbestedingsprocedure.

Deze aankondigingen bevatten de in bijlage V, deel D, bedoelde informatie en worden bekendgemaakt overeenkomstig artikel 51.

Daartoe is dus (ook) artikel 51 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU relevant:

De in de artikelen 48, 49 en 50 bedoelde aankondigingen bevatten de in bijlage V genoemde informatie, in de vorm van standaardformulieren, met inbegrip van standaardformulieren voor correcties.

De Commissie stelt deze standaardformulieren vast door middel van uitvoeringshandelingen. Die uitvoeringshandelingen worden volgens de in artikel 89, lid 2, bedoelde raadplegingsprocedure vastgesteld.

En in Bijlage V, Deel D van Richtlijn 2014/24/EU (‘Inlichtingen die in aankondigingen van gegunde opdrachten moeten worden opgenomen’) is onder meer opgenomen:

13.          Waarde van de begunstigde inschrijving(en) of de hoogste en de laagste inschrijving die bij de gunning(en) in aanmerking zijn genomen.

Dat laatste is niet letterlijk overgenomen in de ‘Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2303 van de Commissie van 24 november 2022 tot wijziging van Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1780 tot vaststelling van standaardformulieren voor de bekendmaking van aankondigingen op het gebied van overheidsopdrachten’ die namelijk bij ‘BT-161, ‘Aankondiging waarde’ bepaalt:

“De waarde van alle in deze aankondiging gegunde opdrachten, met inbegrip van opties en verlengingen.”

Zie (dan) ook TenderNed bij een ‘Aankondiging van een gegunde opdracht’ onder 6 (‘Resultaten’):

“Waarde van alle in het kader van deze procedure gegunde opdrachten:”

“Waarde van het resultaat:”

Die waardes moeten in ‘EUR’ worden aangegeven.

Toch lijkt het in onderling verband duidelijk, dat de financiële inschrijving (aanbieding/offerte) van de ‘winnaar’ in de aanbestedingsprocedure maatgevend is. De (gegunde) ‘winnaar’ heeft namelijk de ‘begunstigde inschrijving’ volgens Bijlage V, Deel D van Richtlijn 2014/24/EU.

Zie verder ook de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 89:

“Bij het invullen van het standaardformulier voor de aankondiging van de gegunde opdracht is een aanbestedende dienst verplicht de totale definitieve waarde van de opdracht in te vullen, of de waarde van de laagste en hoogste inschrijving.”

De ‘totale definitieve waarde van de opdracht’ kan immers alleen maar verband houden met de (inschrijving van de) gegunde ‘winnaar’ in de aanbestedingsprocedure.

Ik merk wel op, dat ‘totale definitieve’ niet is opgenomen (vermeld) in de relevante, hierboven genoemde, (rechts-) regels. Het is dus praktisch minder formeel en/of spannend, dan het volgens de Memorie van toelichting lijkt.

Als de financiële aanbieding (inschrijving) van de ‘winnaar’ in de aanbestedingsprocedure inclusief (de) opties en (mogelijke) verlengingen van de overheidsopdracht (overeenkomst) is, dan tellen die opties en verlengingen (dus) mee in de aan te kondigen ‘waarde van de opdracht’. Als bijvoorbeeld de opties niet zijn ‘afgeprijsd’, dan kunnen (hoeven) zij niet (te) worden meegenomen in de aankondiging (van) gegunde opdracht.

De in de aankondiging (van) gegunde opdracht op te geven ‘waarde van de opdracht’ houdt in ieder geval verband met het moment, dat er, niet middels (een) in de aanbestedingsprocedure opgenomen herzieningsclausule (s), prijsonderhandelingen aangaande een verlenging van de overheidsopdracht (overeenkomst) tussen de aanbestedende dienst en de ‘winnaar’ zullen (moeten) plaatsvinden.

Zulke prijsonderhandelingen zullen (immers) in de regel (ook) leiden tot een wezenlijke wijziging van de overheidsopdracht die noopt tot een nieuwe aanbestedingsprocedure volgens bijvoorbeeld r.o. 30 van HvJEU 7 september 2016 in zaak C-549/14 (Finn Frogne).