Een planning van een Europese openbare aanbestedingsprocedure volgens wetsvoorstel 36874

Op 18 december 2025 is het ‘Voorstel van wet tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de versterking van de rechtsbescherming bij aanbesteden’ onder nummer 36874 (hierna: ‘het wetsvoorstel’) door de Minister van Economische Zaken ter overweging aan de Tweede Kamer aangeboden.

Hieronder wordt een daarmee verband houdende (globale) planning van een Europese openbare aanbestedingsprocedure beschreven.

De uitgangspunten van die planning zijn:

• Toepassing van redelijke bedenk- en klaagtermijnen (niet per se de minimumtermijnen);
• Een ingediende ‘ontwerpklacht’ met een behandeling in twee ‘instanties’, door het klachtenloket van de aanbestedende dienst en door de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE);
• Een ingediende klacht over de gunningsbeslissing met een behandeling door het klachtenloket van de aanbestedende dienst (De CvAE doet volgens het wetsvoorstel alleen ‘ontwerpklachten’);
• Beide klachten worden niet gehonoreerd;
• Twee inlichtingenrondes in de aanbestedingsprocedure;
• Redelijke termijnen voor ondernemers om vragen te (kunnen) stellen;
• Redelijke termijnen voor de aanbestedende dienst om de nota’s van inlichtingen te (kunnen) opmaken;
• De klachtbehandeling door het klachtenloket duurt net zo lang als de klachtbehandeling door de CvAE (max. 14 dagen);
• Gunning in de aanbestedingsprocedure geschiedt op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding (‘BPKV’);
• Een redelijke termijn voor de aanbestedende dienst om een adequate beoordeling van de inschrijvingen te (kunnen) doen;
• De (mededeling van de) gunningsbeslissing voldoet aan het bepaalde in artikel 2 bis lid 2 Richtlijn 89/665/EEG;
• De standstill-termijn is tevens een contractuele vervaltermijn;
• Geen kort geding.

De planning is (dan ook) als volgt:

1.            Aankondiging naar ‘Europa’: 6 januari 2026

2.            Aankondiging op TenderNed: 8 januari 2026

3.            Uiterste datum stellen vragen NvI-1: 22 januari 2026

4.            Publicatie NvI-1: 29 januari 2026

5.            Uiterste datum stellen vragen NvI-2: 6 februari 2026

6.            Publicatie NvI-2: 13 februari 2026

7.            Uiterste datum ontwerpklacht indienen bij het klachtenloket: 19 februari 2026

8.            Kennisgeving klachtafhandeling ontwerpklacht door klachtenloket: 6 maart 2026

9.            Verzenden beslissing aanbestedende dienst omtrent klachtafhandeling: 9 maart 2026

10.          Uiterste datum ontwerpklacht indienen bij de CvAE: 16 maart 2026

11.          Beslissing in behandeling nemen ontwerpklacht door CvAE: 19 maart 2026

12.          Kennisgeving klachtafhandeling (Advies) ontwerpklacht CvAE: 3 april 2026

13.          Verzenden beslissing aanbestedende dienst inzake Advies CvAE: 6 april 2026

14.          Aanbestedingsdatum en -tijdstip: 17 april 2026 om 14.00 uur

15.          Afronding beoordeling inschrijvingen: 8 mei 2026

16.          Verzenden mededeling gunningsbeslissing: 11 mei 2026

17.          Ingang standstill-termijn: 12 mei 2026

18.          Eerste 10 dagen bedenktijd klacht: tot en met 21 mei 2026

19.          Klachtbehandeling door het klachtenloket en kennisgeving beslissing: 5 juni 2026

20.          Verzenden beslissing aanbestedende dienst omtrent klachtbehandeling: 8 juni 2026

21.          Resterende bedenktijd kort geding en einde standstill: tot en met 19 juni 2026

22.          Opdrachtverlening: 22 juni 2026

Door de bedenk-, klaag- en klachtbehandelingstermijnen van het wetsvoorstel moet dus in de nieuwe planning van een Europese openbare aanbestedingsprocedure rekening worden gehouden met een, ten opzichte van een huidige planning, extra 51 kalenderdagen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/12/het-wetsvoorstel-versterking-van-de.html 

Het wetsvoorstel ‘Versterking van de rechtsbescherming bij aanbesteden’ (36874)

Op 18 december 2025 is het ‘Voorstel van wet tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de versterking van de rechtsbescherming bij aanbesteden’ onder nummer 36874 (hierna: ‘het wetsvoorstel’) door de Minister van Economische Zaken ter overweging aan de Tweede Kamer aangeboden:

https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/wetsvoorstellen/detail?cfg=wetsvoorsteldetails&qry=wetsvoorstel%3A36874#wetgevingsproces

Het wetsvoorstel dwingt aanbestedende diensten praktisch en feitelijk (om) in strijd te handelen met artikel 2 bis lid 2 van de huidige, geconsolideerde, Richtlijn 89/665/EEG:

“De kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde gaat vergezeld van:

[…]

-              een nauwkeurige omschrijving van de precieze opschortende termijn die overeenkomstig de bepalingen van nationaal recht ter uitvoering van dit lid van toepassing is.”

De ‘precieze opschortende termijn’ kan namelijk niet gegeven worden, aangezien de duur van de opschortende termijn (‘standstill-termijn’) afhankelijk is van de indiening van een klacht en de afhandeling daarvan door het klachtenloket van de aanbestedende dienst.

Artikel 2 bis lid 2 Richtlijn 89/665/EEG voornoemd heeft rechtstreekse werking in de zin van bijvoorbeeld HvJEU 14 januari 2021 in zaak C-387/19 (RTS infra en Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel):

46           Het Hof heeft verduidelijkt dat een Unierechtelijke bepaling onvoorwaardelijk is wanneer zij een verplichting oplegt die aan geen enkele voorwaarde is gebonden en die voor haar uitvoering of werking niet afhangt van een handeling van de instellingen van de Unie of van de lidstaten, en voldoende nauwkeurig is om door een justitiabele te kunnen worden ingeroepen en door de rechter te kunnen worden toegepast wanneer de erin vervatte verplichting in ondubbelzinnige bewoordingen is geformuleerd (arrest van 1 juli 2010, Gassmayr, C-194/08, EU:C:2010:386, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

47           Voorts heeft het Hof geoordeeld dat een richtlijn de lidstaten weliswaar een zekere beoordelingsmarge laat bij de vaststelling van de uitvoeringsmaatregelen daarvoor, maar een bepaling van deze richtlijn als onvoorwaardelijk en nauwkeurig kan worden beschouwd indien zij de lidstaten in ondubbelzinnige bewoordingen een nauwkeurige resultaatsverplichting oplegt waaraan geen voorwaarde is verbonden met betrekking tot de toepassing van de daarin vervatte regel (zie in die zin arresten van 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C-397/01-C-403/01, EU:C:2004:584, punten 104 en 105, en 14 oktober 2010, Fuß, C-243/09, EU:C:2010:609, punten 57 en 58).

Hetgeen dus in het voorkomend geval tot een impasse in de aanbestedingsprocedure kan leiden, wanneer een inschrijver ‘klaagt’, dat de aanbestedende dienst in strijd handelt met artikel 2 bis lid 2 Richtlijn 89/665/EEG.

Om in de nieuwe wet van de standstill-termijn een contractuele vervaltermijn te (kunnen blijven) maken, moet de aanbestedende dienst (dus) misschien wel (bij voorbaat) in de planning van de aanbestedingsprocedure uitgaan van een standstill-termijn van 37 kalenderdagen:

- Eerste 10 dagen bedenktijd klacht;

- Klachtbehandeling door het klachtenloket en beslissing aanbestedende dienst: 17 dagen;

- Resterende 10 dagen bedenktijd kort geding.

Het eenzijdig opschorten van de standstill-termijn door de aanbestedende dienst na een klacht doet immers afbreuk aan de bij inschrijving contractueel overeengekomen standstill-termijn.

De aanbestedende dienst heeft namelijk vóórafgaande aan aanbestedingsdatum en -tijdstip de mogelijkheid om in verband met het voornemen tot gunning eenzijdig een contractuele vervaltermijn te bepalen. En dat zal doorgaans ook gebeuren in de aanbestedingsstukken.

Door inschrijving conformeren ondernemers zich aan de ‘spelregels’ van de aanbestedingsprocedure. Dus ook aan de betreffende contractuele vervaltermijn. Daar past dan vervolgens geen eenzijdig (wijzigings-) handelen door de aanbestedende dienst (meer) bij, en zulk handelen komt (alsdan) ook niet overeen met het bepaalde in artikel 2 bis lid 2 Richtlijn 89/665/EEG voornoemd.

De concrete toepassing van een, in de aanbestedingsstukken opgenomen, eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de aanbestedende dienst met betrekking tot de (eerder) in de (mededeling van de) gunningsbeslissing genoemde ‘precieze opschortende termijn’ zou verder ook aanleiding kunnen geven tot willekeur, en tevens in het voorkomend geval in strijd kunnen zijn met de rechtszekerheid en/of het vertrouwensbeginsel, dus dat zou niet ‘gefacilieerd’ moeten worden.

Met een ‘precieze’ standstill-termijn van 37 kalenderdagen wordt tevens voldaan aan het bepaalde in artikel 2 bis lid 2 Richtlijn 89/665/EEG voornoemd.

Het wetsvoorstel heeft verder, vanwege in acht te nemen (klaag- en bedenktijd-) termijnen, ook gevolgen voor onder meer het bepaalde in artikel 2.30 ARW 2016.

Niet alleen moet in het voorkomend geval, bij voorbaat, worden afgeweken van artikel 2.30.1 ARW 2016.

Maar ook het bepaalde in artikel 2.30.3 ARW 2016 kan er toe leiden, dat de winnaar in de aanbestedingsprocedure onredelijk lang zijn inschrijving gestand moet doen in relatie tot het betreffende vonnis in kort geding:

Indien een kort geding als bedoeld in artikel 2.37.3 aanhangig is gemaakt, eindigt de termijn van gestanddoening 8 dagen na de dag waarop in kort geding vonnis is gewezen.

Wat goed is voor een klager, hoeft niet goed te zijn voor een andere inschrijver.

Ik begrijp verder best, dat het voorgestelde artikel 4.26a lid 4 Aanbestedingswet 2012 (nieuw) als volgt luidt:

De behandeling van de klacht geschiedt door een persoon die deskundig is op het gebied van aanbesteden en niet betrokken is geweest bij de aanbestedingsprocedure waar de klacht betrekking op heeft.

Bijvoorbeeld omdat artikel 9:7 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) ook vermeldt:

De behandeling van de klacht geschiedt door een persoon die niet bij de gedraging waarop de klacht betrekking heeft, betrokken is geweest.

Maar waarom het (dan) bij inkoop en aanbesteding moeilijker moet dan volgens de Awb snap ik niet, aangezien in lid 2 van artikel  9:7 Awb ook is bepaald:

Het eerste lid is niet van toepassing indien de klacht betrekking heeft op een gedraging van het bestuursorgaan zelf dan wel de voorzitter of een lid ervan.

Waarom kan (dan) de aanbestedende dienst, of het betreffende bestuursorgaan, de klacht niet behandelen?

Voorts is het doel van het wetsvoorstel (par. 1 MvT):

“het creëren van een uitgebalanceerd stelsel van rechtsbescherming, waarbij zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan zowel de belangen van ondernemers die rechtsbescherming willen inroepen als de belangen van de aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven […] die een overeenkomst willen sluiten om bijvoorbeeld voorzieningen aan burgers te bieden.”

In welk verband par. 7.2 van de MvT weinig geloofwaardig is:

“Geschat wordt dat een ondernemer gemiddeld 45 minuten besteedt aan het indienen van een klacht bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst. Met een gemiddeld uurtarief van 54 euro, worden de kosten voor het indienen van klachten bij een klachtenloket in totaal geschat op 52.650 euro (=0,75 uur * 54 euro * 1.300). […]

[…] Geschat wordt dat een ondernemer voor het indienen van de klacht bij de Commissie gemiddeld 60 minuten nodig heeft, tegen een gemiddeld uurtarief van 54 euro. De kosten voor het indienen van klachten bij de Commissie worden in totaal geschat op 5.400 euro (1 uur * 54 euro * 100). De totale jaarlijkse kosten voor ondernemers worden daarmee geschat op 58.050 euro.”

Want, wil een klacht bij het klachtenloket en de Commissie van Aanbestedingsexperts in een voor klager bevredigend rechtsbeschermend effect sorteren, dan zal, gelet op onder meer de aanbestedingsrechtelijke materie, met een andere tijdsbesteding moeten worden gerekend.

En overigens ook met een ander uurtarief.

De minister rekent namelijk volgens par. 7.2 van de MvT nog met:

“Bruto tarief hoogopgeleide medewerker volgens CBS in 2016 […]”

Par. 2.2.1 van de MvT noemt (immers) ook:

“de kosten die gepaard gaan met het formuleren van een goede klacht […]”

Het klinkt allemaal mooi (par. 1 MvT):

“Het wetsvoorstel stelt wijzigingen voor in het huidige stelsel van rechtsbescherming bij aanbesteden, zodat ondernemers problemen die zij ervaren in aanbestedingsprocedures op een laagdrempelige manier kunnen aankaarten […].”

Maar op ‘een laagdrempelige manier’ daadwerkelijk (klacht-) gelijk halen, is wat anders. Daar is tijd en kennis voor nodig. En brengt dus de nodige kosten met zich mee.

De standstill-termijn, de standstill-termijn laten

Nog een reden om de in de (mededeling van de) gunningsbeslissing bekend gemaakte, contractueel overeengekomen, standstill-termijn, de standstill-termijn te laten, is het vonnis Rechtbank Zeeland-West-Brabant 14 juli 2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:7909 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2025:7909

OMWB en MapGear hebben als verweer aangevoerd dat GeoNovation niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering omdat zij het kort geding te laat aanhangig heeft gemaakt. Op verzoek van GeoNovation heeft OMWB de termijn van 20 dagen verlengd tot 19 juni 2025. Dat betekent dat het kort geding uiterlijk vóór 18 juni 2025 om 23:59 uur aanhangig had moeten worden gemaakt. Nu de dagvaarding pas op 19 juni 2025 is betekend, is GeoNovation te laat.

 

De voorzieningenrechter stelt vast dat de termijn waar OMWB en MapGear zich op beroepen een vervaltermijn is. Zowel in artikel 5.8. van de aanbestedingsleidraad als in het gunningsbesluit van 23 mei 2025 staat uitdrukkelijk vermeld dat de zogenoemde Alcateltermijn als een vervaltermijn moet worden beschouwd. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Vast staat dat de inleidende dagvaarding van GeoNovation op 19 juni 2025 aan OMWB is betekend.

 

Onder verwijzing naar de tekst van de gunningsbeslissing van 23 mei 2025 stelt GeoNovation dat de termijn van 20 kalenderdagen waarbinnen een kort geding aanhangig dient te worden gemaakt moet worden berekend vanaf de dag na de bekendmaking van de beslissing, zodat de termijn begint te lopen op 24 mei 2025. Dat betekent dat die termijn loopt tot en met 12 juni 2025, en niet tot 12 juni 2025, zoals OWBM in haar gunningsbeslissing schrijft. OMWB heeft GeoNovation bij e-mail van 6 juni 2025 één week uitstel verleend. Dat betekent dat er uitstel is verleend tot en met 19 juni 2025 en niet tot 19 juni 2925, zoals OMWB in haar e-mail schrijft.

 

De voorzieningenrechter stelt vast dat er sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de teksten waar GeoNovation naar verwijst. Uitgaande van de genoemde termijnen van 20 dagen en één week, is verdedigbaar dat de termijn loopt tot en met 19 juni 2025. OMWB heeft echter uitdrukkelijk aangegeven dat de termijn wordt verlengd tot 19 juni 2025. Dit is niet voor tweeërlei uitleg vatbaar, zodat GeoNovation had moeten begrijpen dat de dagvaarding vóór 19 juni 2025 had moeten worden betekend.

 

De voorzieningenrechter is, anders dan GeoNovation, van oordeel dat het naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is om een beroep te doen op deze vervaltermijn van 19 juni 2025. Doordat deze termijn een verlenging is van de oorspronkelijk vervaltermijn van 12 juni 2025, heeft GeoNovation meer dan 20 kalanderdagen de gelegenheid gehad om een kort gedingprocedure aanhangig te maken, zodat er geen sprake is van schending van een fundamenteel recht.

 

Anders dan GeoNovation stelt, was de onderhavige kort gedingprocedure op 18 juni 2025 nog niet aanhangig. Uit het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016 […], waar partijen naar verwijzen, blijkt weliswaar dat een kort geding aanhangig kan zijn voordat de dagvaarding is uitgebracht, maar daarvoor is niet voldoende dat, zoals in het onderhavige geval, aan de gedaagde partij mededeling is gedaan van het voorgenomen kort geding en van de datum en het tijdstip van behandeling daarvan. Nodig is ook dat de gedaagde partij op de hoogte is gesteld van de inhoud van de dagvaarding. Dat is in het onderhavig geval niet gebeurd.

Andere redenen zijn Rechtbank Limburg 3 februari 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:820:

4.6          […] Daarmee moet zij bij het bezwaargesprek hebben geweten dat er op grond van het inkoopdocument na het gesprek nog drie dagen overbleven om de dagvaarding te betekenen. Bespreking van de vervaltermijn stond niet als gesprekonderwerp op de agenda van het bezwaargesprek, zodat mag worden verondersteld dat de vraag over de dagvaardingstermijn als een donderslag bij heldere hemel door de raadsvrouw is gesteld. Verder mag van een redelijk bekwaam en redelijk handelende raadsvrouw kennis worden verondersteld van de regel dat bij inkoopprocedures als de onderhavige in de regel geen rechten aan een individuele inschrijver mogen worden verleend die niet ook aan alle andere inschrijvers zijn verleend. […]

En Rechtbank Oost-Brabant 30 oktober 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:5710:

4.2.         […] Alle betrokkenen waren ter zitting aanwezig en hebben zich desgevraagd uitgelaten over de inhoud van de telefoongesprekken. Daarover bleken de lezingen enigszins uiteen te lopen, maar dat de aanleiding van het telefonische contact de in het kader van de onderhavige aanbesteding door Lias ontvangen brief van 8 september 2017 is geweest en dat in ieder geval een verzoek van Lias tot verlenging van de bezwaartermijn onderwerp van gesprek is geweest, is duidelijk.

4.3.         […] Lias heeft op een voor Pepperflow niet direct kenbare wijze gevraagd om en bewilligd in een verlenging van de bezwaartermijn. Het moge zo zijn dat de verlenging in dit geval geen praktisch gevolg heeft gehad, maar in deze aanbesteding is er wel “gedoe” ontstaan over de telefoongesprekken. Partijen zijn het niet geheel eens over wat er is besproken en of dat ernstig is of niet en dat “gedoe” is nu precies wat met de strikte regel van paragraaf 1.8 van het aanbestedingsdocument in aanbestedingen, waarbij altijd meer partijen betrokken zijn die alle stuk voor stuk grote belangen hebben, moet worden voorkomen. Wat oppervlakkig gezien formalistisch lijkt, raakt welbeschouwd de transparantie van de aanbesteding, een van de centrale beginselen van aanbestedingsrecht.

Aanpassen, opschorten, uitstellen en/of verlengen van de contractueel overeengekomen standstill-termijn levert immers (dus) alleen maar onnodig gedoe op.

En is overigens eenzijdig niet (eens) rechtmatig mogelijk.

Zie daartoe (namelijk) deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/02/handreiking-klachtafhandeling-bij.html

Conflictregels bij gemengde (defensie) opdrachten

Gezien het gevoelige karakter van de aankoop van goederen en diensten op defensiegebied stelt Richtlijn 2009/81/EG een specifiek wettelijk kader vast.

Zie daartoe bijvoorbeeld de Overwegingen 8 en 9 van Richtlijn 2009/81/EG:

(8)           Defensie- en veiligheidsmateriaal is van cruciaal belang voor zowel de veiligheid en de soevereiniteit van de lidstaten als voor de autonomie van de Unie. Als gevolg daarvan hebben aankopen van goederen en diensten in de defensie- en veiligheidssectoren veelal een gevoelig karakter. 

(9)           Dit heeft tot gevolg dat bijzondere eisen worden gesteld, met name op het gebied van bevoorradingszekerheid en gegevensbeveiliging. Deze eisen gelden vooral ten aanzien van aankopen voor de strijdkrachten van wapens, munitie en oorlogsmateriaal, alsook direct daarmee samenhangende diensten en werken die voor de strijdkrachten zijn bestemd, maar ook ten aanzien van bepaalde bijzonder gevoelige aankopen op het gebied van de niet-militaire veiligheid. Op deze terreinen belemmert het ontbreken van regelingen voor de hele Unie de openheid van de defensie-en veiligheidsmarkten tussen de lidstaten. Deze situatie moet snel verbeteren. Een regeling inzake gegevensbeveiliging voor de hele Unie, inclusief de wederzijdse erkenning van nationale betrouwbaarheidsverklaringen en het toestaan van de uitwisseling van gerubriceerde gegevens tussen aanbestedende diensten en Europese bedrijven, zou bijzonder nuttig zijn. Tegelijk moeten de lidstaten concrete maatregelen nemen om de onderlinge bevoorradingszekerheid te verbeteren met het oog op de geleidelijke instelling van een systeem van passende garanties.

Richtlijn 2009/81/EG is in Nederland geïmplementeerd door de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied.

Het plaatsen van overheidsopdrachten die onder Richtlijn 2009/81/EG vallen, is volgens artikel 15 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU uitgesloten van het toepassingsgebied van Richtlijn 2014/24/EU.

Er zijn echter ook ‘gemengde opdrachten’, in de zin van overheidsopdrachten die zowel bestaan uit aankopen die onder Richtlijn 2009/81/EG vallen, als uit aankopen die onder Richtlijn 2014/24/EU vallen.

Denk bijvoorbeeld aan een opdracht ten behoeve van het leger die bestaat uit laad- en loswerkzaamheden waarbij ook het laden en lossen van munitie en explosieven aan de orde is.

Daartoe bestaan ‘conflictregels’.

Zie bijvoorbeeld artikel 3 lid 1 van (Defensie-) Richtlijn 2009/81/EG:

Een opdracht die betrekking heeft op werken, leveringen of diensten die binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn en deels binnen het toepassingsgebied van Richtlijn 2004/17/EG of Richtlijn 2004/18/EG vallen, wordt gegund overeenkomstig deze richtlijn, op voorwaarde dat de gunning van één enkele opdracht verantwoord is om objectieve redenen.

En artikel 16 lid 2 en lid 4 Richtlijn 2014/24/EU:

2.            Indien de verschillende onderdelen van een bepaalde overheidsopdracht objectief gezien deelbaar zijn, kunnen de aanbestedende diensten besluiten om voor de afzonderlijke onderdelen afzonderlijke opdrachten te gunnen, dan wel één algemene opdracht te gunnen.

 

Indien de aanbestedende diensten besluiten afzonderlijke opdrachten voor afzonderlijke delen te plaatsen, wordt het besluit betreffende de wettelijke regeling die voor elk van de afzonderlijke opdrachten moet gelden, genomen op grond van de kenmerken van het betreffende afzonderlijke deel.

 

Indien de aanbestedende diensten besluiten één algemene opdracht te plaatsen, gelden voor de bepaling van de toepasselijke wettelijke regeling de volgende criteria:

a)            wanneer een bepaald onderdeel van een opdracht onder artikel 346 VWEU valt, kan de opdracht zonder toepassing van deze richtlijn worden gegund, mits de gunning van één algemene opdracht op objectieve gronden gerechtvaardigd is;

b)            wanneer een bepaald onderdeel van een opdracht onder Richtlijn 2009/81/EG valt, kan de opdracht overeenkomstig die richtlijn worden gegund, mits de gunning van één algemene opdracht op objectieve gronden gerechtvaardigd is. Dit punt laat de drempels en uitzonderingen van die richtlijn onverlet.

 

Het besluit één algemene opdracht te plaatsen is evenwel niet bedoeld om opdrachten uit te zonderen van de toepassing van deze richtlijn of Richtlijn 2009/81/EG.

[…]

4.            Indien de verschillende onderdelen van een bepaalde opdracht objectief gezien niet deelbaar zijn, kan de opdracht zonder toepassing van deze richtlijn worden gegund indien zij elementen bevat waarop artikel 346 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie van toepassing is; in andere gevallen kan zij overeenkomstig Richtlijn 2009/81/EG worden gegund.

Er bestaat een kennelijke tegenstrijdigheid tussen artikel 3 lid 1 Richtlijn 2009/81/EG en artikel 16 Richtlijn 2014/24/EU voornoemd.

Zie daartoe de Conclusie van de AG 10 juli 2025 in zaak C-769/23 (Mara), hieronder zonder voetnoten:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=302389&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=7116312

36.          Voor perceel nr. 6 is één enkele aanbesteding uitgeschreven.

37.          Mocht de verwijzende rechter tot het oordeel komen dat de verschillende onderdelen van de opdracht voor perceel nr.6 objectief gezien deelbaar zijn, dan moet worden opgemerkt dat uit het dossier waarover het Hof beschikt niet blijkt dat de gunning van één algemene opdracht voor dat perceel niet op objectieve gronden gerechtvaardigd was […] of dat het besluit om één algemene opdracht te plaatsen bedoeld was om dat perceel uit te zonderen van de toepassing van richtlijn 2009/81 of richtlijn 2014/24. […] Hieruit volgt dat het ministerie overeenkomstig artikel 16 van richtlijn 2014/24 kon besluiten de opdracht voor perceel nr. 6 overeenkomstig die richtlijn of richtlijn 2009/81 te gunnen. […] Indien de verwijzende rechter van oordeel is dat de verschillende onderdelen van de opdracht voor perceel nr.6 objectief gezien niet deelbaar zijn, kan de opdracht worden gegund overeenkomstig richtlijn 2014/24 of richtlijn 2009/81. […]

38.          Hieruit volgt dat de opdracht in kwestie, in overeenstemming met artikel 16, lid 2, en artikel 16, lid 4, van richtlijn 2014/24, in beginsel overeenkomstig die richtlijn kan worden gegund.

39.          Derhalve bestaat er een kennelijke tegenstrijdigheid tussen enerzijds de bewoordingen van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2009/81 waar in de Engelse versie sprake is van de term „shall” (moet) en anderzijds de bewoordingen van artikel 16, lid 2, en artikel 16, lid 4, van richtlijn 2014/24 waar in de Engelse versie sprake is van de term „may” (kan). Deze tegenstrijdigheid is bijzonder „ongelukkig” aangezien in richtlijn 2014/24 specifiek de wisselwerking van deze richtlijn met de eerdere richtlijn 2009/81 aan de orde komt. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2009/81 is echter niet gewijzigd of ingetrokken bij richtlijn 2014/24 of andere Uniewetgeving. Een letterlijke uitlegging van de bepalingen in kwestie […] volstaat derhalve niet om antwoord te geven op de vraag welke richtlijn van toepassing is. Dit is des te ongelukkiger daar zowel artikel 3, lid 1, van richtlijn 2009/81 als artikel 16 van richtlijn 2014/24 juist daarvoor is bedoeld.

40.          Ondanks deze kennelijke strijdigheid ben ik van mening dat de betreffende bepalingen met elkaar in overeenstemming kunnen worden gebracht in het licht van overweging 13 van richtlijn 2014/24 waarin is te lezen dat „[d]uidelijk moet worden dat de aanbestedende diensten niet belet mogen worden [...] richtlijn [2014/24] in plaats van richtlijn [2009/81] toe te passen op bepaalde gemengde opdrachten”. De Uniewetgever had bij de vaststelling van de conflictregels in artikel 16 van richtlijn 2014/24 de bedoeling om de striktere conflictregels van onder andere artikel 3, lid 1, van richtlijn 2009/81 aan te vullen en te versoepelen en om de aanbestedende diensten zelf te laten besluiten […] welke richtlijn van toepassing is. […]

41.          Tevens moet worden opgemerkt dat deze benadering volledig in overeenstemming is met het hoofddoel van richtlijn 2009/81, te weten de verwezenlijking van een Europese markt voor defensiemateriaal […] en de garantie dat opdrachten in de defensiesector voor mededinging daadwerkelijk worden opengesteld […] met inachtneming van de wezenlijke belangen van de veiligheid van de lidstaten […], gelet op, waar nodig, het gevoelige karakter […] van, onder andere, diensten in die sector. Aanbestedende diensten zijn beter in staat om van geval tot geval te beslissen of een specifieke opdracht de toepassing rechtvaardigt van de sui-generisregels van richtlijn 2009/81 of van de algemenere, flexibele en concurrentiebevorderende regels van richtlijn 2014/24. Wanneer de defensie-aspecten van een opdracht marginaal of van weinig betekenis zijn, zoals in casu het geval lijkt […], kan het in het belang van de aanbestedende dienst zijn om te besluiten dat de regels van richtlijn 2014/24 van toepassing zijn.

42.          Derhalve stel ik mij op het standpunt dat het ministerie in beginsel zelf kon besluiten […] welke regels van toepassing waren en dat het de regels van richtlijn 2014/24 lijkt […] te hebben toegepast. Dit blijkt uit het feit dat de openbare procedure van artikel 27 van richtlijn 2014/24 […] is gevolgd, aangezien richtlijn 2009/81 niet voorziet in een dergelijke procedure of in een daarmee vergelijkbare procedure. […]

In het arrest HvJEU 18 december 2025 in zaak C-769/23 (Mara) wordt daaromtrent overwogen:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=307230&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=7116312

47           Indien de aanbestedende dienst besluit om richtlijn 2009/81 op deze algemene opdracht toe te passen, moet zijn besluit om geen afzonderlijke opdrachten te plaatsen volgens de derde alinea, onder b), van dat lid evenwel „op objectieve gronden gerechtvaardigd zijn”. Dit vereiste geldt echter niet wanneer de aanbestedende dienst besluit om met toepassing van richtlijn 2014/24 één algemene opdracht te plaatsen.

48           Voorts bepaalt de vierde alinea van datzelfde lid dat het besluit om één algemene opdracht te plaatsen ondanks het bestaan van objectief deelbare onderdelen van de opdracht „niet bedoeld [is] om opdrachten uit te zonderen van de toepassing van richtlijn [2014/24] of richtlijn [2009/81]”.

49           Dit vereiste is, anders dan het in punt 47 van het onderhavige arrest bedoelde vereiste, ook van toepassing in het geval waarin de algemene opdracht is geplaatst met toepassing van de bepalingen van richtlijn 2014/24. Aangezien het ten eerste gaat om een vereiste van goede trouw van de aanbestedende dienst en ten tweede het vereiste van artikel 16, lid 2, derde alinea, van richtlijn 2014/24 niet van zijn nuttig effect mag worden beroofd, moet dit vereiste in de vierde alinea van dat lid worden geacht te zijn geschonden wanneer, gelet op alle relevante gegevens, blijkt dat het besluit van de aanbestedende dienst om één algemene opdracht te gunnen alleen maar ingegeven kan zijn door het streven van deze aanbestedende dienst om de toepassing van hetzij richtlijn 2009/81, hetzij richtlijn 2014/24 te vermijden.

50           De conflictregels tussen richtlijn 2009/81 en richtlijn 2014/24 in artikel 16 van laatstgenoemde richtlijn zijn recenter en bovendien gedetailleerder dan die van artikel 3 van richtlijn 2009/81. Artikel 16 van richtlijn 2014/24 geeft dus uitdrukking aan de wil van de Uniewetgever op de datum van vaststelling van deze richtlijn en moet worden toegepast ten koste van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2009/81, dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 39 en 40 van zijn conclusie heeft opgemerkt, een andere strekking heeft, maar moet worden geacht achterhaald te zijn door de ontwikkeling van de wetgeving die zich als gevolg van richtlijn 2014/24 voordeed.

51           Volgens de opmerkingen die de Italiaanse regering bij het Hof heeft ingediend, was het ministerie van Defensie van oordeel dat de verschillende onderdelen van de opdracht voor diensten in het hoofdgeding, objectief gezien inderdaad deelbaar waren, maar wegens de gelijktijdige vrachtbehandeling moesten worden geacht deel uit te maken van één algemene opdracht die moest worden gegund met toepassing van de bepalingen van richtlijn 2014/24.

52           Zoals in punt 47 van het onderhavige arrest is uiteengezet, is in een dergelijk geval de voorwaarde van artikel 16, lid 2, derde alinea, onder b), van richtlijn 2014/24 niet van toepassing, op grond waarvan het besluit om één algemene opdracht te plaatsen „op objectieve gronden gerechtvaardigd” moet zijn. Daarentegen is de voorwaarde van artikel 16, lid 2, vierde alinea, van deze richtlijn van toepassing, op grond waarvan dit besluit „niet bedoeld [is] om opdrachten uit te zonderen van de toepassing van deze richtlijn of van richtlijn [2009/81]”.

53           Bijgevolg wordt de gestelde vraag betreffende de uitlegging van artikel 67, lid 2, van richtlijn 2014/24 door het Hof slechts onderzocht onder voorbehoud van de voorafgaande verificatie door de verwijzende rechter dat er in casu geen sprake was van schending van het vereiste van artikel 16, lid 2, vierde alinea, van deze richtlijn.

In casu, bij een gemengde opdracht die objectief gezien deelbaar is (was), mag (mocht) de aanbesteding van het, binnen de gemengde opdracht, laden en lossen van munitie en explosieven dus plaatsvinden volgens het regime van Richtlijn 2014/24/EU onder de voorwaarde, dat het besluit om één algemene opdracht te plaatsen niet bedoeld is (was) om opdrachten uit te zonderen van de toepassing van Richtlijn 2014/24/EU of Richtlijn 2009/81/EG.

Het arrest heeft ook gevolgen voor de toepassing van het bepaalde in artikel 2.2 lid 1 Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied:

Het bepaalde bij of krachtens deze wet is van toepassing op het plaatsen van een opdracht die voor een deel binnen het toepassingsgebied van deze wet en voor een deel binnen dat van de Aanbestedingswet 2012 valt, indien de gunning er van als één geheel om objectieve redenen gerechtvaardigd is. 

Onnodig formalisme

In artikel 58 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

Met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kunnen aanbestedende diensten eisen opleggen opdat ondernemers over de noodzakelijke personele en technische middelen en ervaring beschikken om de opdracht volgens een passende kwaliteitsnorm uit te voeren.

 

De aanbestedende diensten kunnen met name eisen dat de ondernemers een voldoende mate van ervaring hebben die kan worden aangetoond met geschikte referenties inzake in het verleden uitgevoerde opdrachten. Een aanbestedende dienst kan ervan uitgaan dat een ondernemer niet over de vereiste beroepsbekwaamheid beschikt wanneer hij heeft vastgesteld dat de ondernemer conflicterende belangen heeft die negatief kunnen uitwerken op de uitvoering van de overeenkomst.

 

In aanbestedingsprocedures voor leveringen waarvoor plaatsings- of installatiewerkzaamheden nodig zijn, dan wel voor diensten of werken, kan de beroepsbekwaamheid van de ondernemers om de dienst te verlenen of de installatie of de werkzaamheden uit te voeren worden beoordeeld op grond van hun vaardigheden, doeltreffendheid, ervaring en betrouwbaarheid. 

En artikel 2.93 lid 1 sub a en b Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Een ondernemer toont zijn technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aan op een of meer van de volgende manieren, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten:

a.             door middel van een lijst van de werken die in de afgelopen periode van ten hoogste vijf jaar werden verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd, zowel met betrekking tot de wijze van uitvoering als met betrekking tot het resultaat;

b.            door middel van een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die in de afgelopen periode van ten hoogste drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren

Zie ook artikel 3.65 lid 8 Aanbestedingswet 2012 voor de ‘speciale-sectoren’:

De artikelen 2.91, eerste en derde lid, en 2.93, eerste en tweede lid, zijn van overeenkomstige toepassing op de ondernemer waarop geschiktheidseisen van toepassing zijn.

Een doorgaans te doen gebruikelijke uitwerking van artikel 2.93 lid 1 sub a en b Aanbestedingswet 2012 is het door middel van kerncompetenties vragen naar (een) relevante uitgevoerde referentie- of ervaringsopdracht (-en) in de aanbestedingsstukken.

Wat er (vervolgens) bij inschrijving wordt ingediend, is (echter) niet altijd zonder gebreken.

Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 25 juni 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:9403 bij een speciale-sectoropdracht:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2025:9403

4.8.         […] Wat wel een gebrek in de aanmelding betreft is dat uit de verstrekte opdrachtgeversverklaring niet meteen duidelijk was dat de werkelijke ervaring met het referentiewerk bij [eiser 2] en daarmee bij de Combinatie berustte. De in dit kort geding te beantwoorden vraag is dan ook of de Combinatie op basis van dat gebrek mocht worden uitgesloten.

4.9.         Dat gebrek is een vorm van onvolledigheid. Op grond van artikel 3.1 van de selectieleidraad kan een onvolledige aanmelding leiden tot uitsluiting. De Combinatie stelt dan ook terecht dat Schiphol bevoegd is en niet verplicht is om tot uitsluiting over te gaan bij onvolledigheid van (of een gebrek in) de stukken die bij de aanmelding zijn ingediend.

4.10.       De Combinatie heeft er terecht op gewezen dat voor de eis MG2 niet vereist is dat het referentiewerk in hoofdaanneming moet zijn verricht, maar dat slechts vereist is dat relevante ervaring is opgedaan. Aannemelijk is dat [eiser 2] die ervaring heeft opgedaan, zij het in onderaanneming van haar zustervennootschap [bedrijf 1] . Uit de door de Combinatie in het geding gebrachte overeenkomst van 18 december 2022 tussen [bedrijf 1] en [eiser 2] blijkt immers dat [bedrijf 1] de van SZ verkregen opdracht (ontwerpwerkzaamheden) back-to-back heeft opgedragen aan [eiser 2] . Bij haar bezwaar van 9 april 2025 heeft de Combinatie alsnog een verklaring van [bedrijf 1] ingediend waaruit de tevredenheid van [bedrijf 1] over het door [eiser 2] verrichte werk blijkt. Die verklaring sluit aan bij de reeds bij de aanmelding ingediende opdrachtgeversverklaring van de uiteindelijke opdrachtgever (SZ) van het referentiewerk. Het gebrek is daarmee geheeld.

4.11.       Anders dan Schiphol meent heeft de Combinatie met haar nadere verklaring geen andere of nieuwe aanmelding gedaan dan zij al had gedaan. Het referentiewerk waar de Combinatie zich op beroept is nog altijd hetzelfde. De partij die de ervaring heeft opgedaan is eveneens nog altijd dezelfde. Met haar nadere verklaring heeft de Combinatie enkel duidelijk gemaakt dat [eiser 2] zelf de ervaring heeft opgedaan waarop die zich beroept. In zoverre is dit dan ook een andere situatie dan in de door Schiphol aangehaalde uitspraken. Zoals de Combinatie terecht stelt is van enig concurrentievoordeel voor de Combinatie in dit geval geen sprake. Het gebrek is binnen de grenzen van het toegestane geheeld, zonder dat de mededinging in het gedrang komt. Achteraf bezien kan immers objectief worden vastgesteld dat de Combinatie ook voor het einde van de aanmeldtermijn duidelijk had kunnen maken (op de manier zoals zij dat achteraf heeft gedaan) dat de werkelijke ervaring met het referentiewerk bij [eiser 2] en daarmee bij de Combinatie berustte. De Combinatie beroept zich bij haar verduidelijking achteraf niet op feiten of omstandigheden die voor de aanmelding niet reeds aan de orde waren. De verduidelijking achteraf levert in dit geval dus geen nieuwe aanmelding op.

4.12.       Het vasthouden aan de ongeldigheid van de aanmelding van de Combinatie door Schiphol getuigt, zoals de Combinatie terecht stelt, van onnodig formalisme. Anders dan Schiphol meent is het toelaten van de Combinatie niet in strijd met de beginselen van gelijkheid en transparantie. Schiphol heeft de aanmelding van de Combinatie al met al op onjuiste gronden terzijde gelegd.

Van onnodig formalisme wordt (inderdaad) niemand beter.

En, mede in de zin van r.o. 4.11 van het vonnis, een referentie- of ervaringsopdracht heb je. Of niet.

Toch doet een concurrent in het voorkomend geval wel direct bij inschrijving of aanmelding wat de aanbestedende dienst vraagt, of wat direct nodig is, om de betreffende uitgevraagde ervaring aan te tonen. En kan zijn/haar tijd dus niet aan andere zaken, bijvoorbeeld andere aanbestedingen, besteden.

En het regelen/verzorgen van een, specifiek door de aanbestedende dienst uitgevraagde, ‘opdrachtgeversverklaring’, zie daartoe r.o. 2.6 van het vonnis, kost tijd.

Dus, is het ‘is van enig concurrentievoordeel voor de Combinatie in dit geval geen sprake’ in r.o. 4.11 van het vonnis correct?

En zie overigens ook HvJEU 29 maart 2012 in zaak C-599/10 (SAG ELV Slovensko e.a.):

38           Voor het overige blijkt noch uit artikel 2 noch uit een andere bepaling van richtlijn 2004/18 noch uit het beginsel van gelijke behandeling of uit de transparantieverplichting, dat de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie verplicht zou zijn om contact op te nemen met de betrokken gegadigden. Die zouden zich er overigens niet over kunnen beklagen dat er in dit opzicht geen enkele verplichting op de aanbestedende dienst rust, aangezien de onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van een tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan, waaraan zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen.

Waarom (dan) onzorgvuldigheid bij/in de inschrijving of aanmelding toestaan of belonen?

Is (het) niet toestaan of belonen (echt) ‘onnodig formalisme’?

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/08/onnodig-formalistisch.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/06/natuurlijke-verbintenis.html

Per definitie

Hof Arnhem-Leeuwarden 2 december 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:7687 moet niks hebben van een ‘per definitie’ gunning op beste prijs-kwaliteit verhouding:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2025:7687

3.15        In ieder geval gaat de door Harvey Nash met grief 1 geïntroduceerde norm (de voorzieningenrechter moet toetsen aan of de gehanteerde methodiek per definitie leidt tot gunning van de opdracht aan de inschrijver die de inschrijving met beste prijs-kwaliteit verhouding heeft ingediend) voorbij aan de vrijheid die de gemeente als aanbestedende dienst toekomt. De gemeente bepaalt welke gunningscriteria zij wenst te hanteren en welke aspecten zij in welke mate wenst mee te wegen bij de invulling van de economisch meest voordelige inschrijving. Dat is een aanbestedende dienst toegestaan zolang daarbij wordt voldaan aan de regels van de Aw (uitgelegd in het licht van de bepalingen van Richtlijn 2014/24/EU […], waarop de Aw mede is gebaseerd).

Ik denk terecht. Want wie zou, anderszins, die ‘per definitie’ gunning op beste prijs-kwaliteit verhouding (dan) moeten vaststellen?

Artikel 2.114 lid 1 Aanbestedingswet 2012 lijkt me verder (immers) ook duidelijk:

De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving.

Gelijk ook artikel 67 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:

De economisch meest voordelige inschrijving uit het oogpunt van de aanbestedende dienst wordt vastgesteld op basis van de prijs of de kosten, op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten, overeenkomstig artikel 68, waarbij onder meer de beste prijs-kwaliteitsverhouding in aanmerking kan worden genomen, te bepalen op basis van criteria, waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht. Het kan bijvoorbeeld gaan om de volgende criteria: […]

En ideeën van anderen dan de aanbestedende dienst omtrent ‘een beoordelingssystematiek […] die het risico in zich draagt dat de opdracht niet wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving in de zin van de beste prijs-kwaliteitverhouding’ zijn (ook) niet gebaseerd op het huidige Europese aanbestedingsrecht.

Ik denk verder ook, dat navolgende overwegingen uit het arrest eveneens aannemelijk zijn:

3.16        Met haar overige grieven betoogt Harvey Nash -samengevat- dat het uurtarief van de kandidaat ten onrechte geen onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure en dus niet van de selectie van de winnende inschrijver. Omdat alleen rekening wordt gehouden met de fee van de te selecteren broker leidt deze gunningssystematiek niet tot gunning aan de inschrijver met de meest voordelige inschrijver gelet op de beste prijs-kwaliteitverhouding.

3.17        Het hof stelt voorop dat deze aanbesteding gaat over de selectie van een broker. De concurrentie tussen inschrijvers/gegadigden op het subgunningscriterium prijs betreft dus alleen de prijs van de inschrijvende brokers (door partijen genoemd: fee of opslag). Daaraan doet niet af dat de werkzaamheden van de winnende broker zien op -samengevat- de werving en selectie van kandidaten voor de gemeente, waarbij die kandidaten voor hun werkzaamheden verschillende uurtarieven kunnen hanteren. Hun uurtarief maakt geen onderdeel uit van het gunningscriterium prijs, maar speelt bij het gunningscriterium kwaliteit wel een rol. De gemeente heeft de aanbestedingsprocedure zo ingericht dat via de beoordeling van het gunningscriterium kwaliteit wordt gewaarborgd dat de broker die de aanbesteding wint bij de uitvoering van de opdracht een zo gunstig mogelijk uurtarief voor de te selecteren en werven kandidaat voor de gemeente bedingt. Door de kwaliteit van de broker om te zijner tijd (bij de uitvoering van de opdracht) een zo gunstig mogelijk uurtarief te bedingen, mee te wegen in het kader van het gunningscriterium kwaliteit, heeft de gemeente wel degelijk het uurtarief van de te selecteren kandidaat een rol gegeven in het aanbestedingsproces. Dat blijkt onder meer uit het volgende.

· In het subgunningscriterium kwaliteit weegt voor 15% het element “werving en (voor)selectie” mee (par. 4.1 en 4.3.4 van de Aanbestedingsleidraad). In dat kader beoordeelt de gemeente wat de toegevoegde waarde is van de broker als het gaat om het bepalen van passende uurtarieven, bijvoorbeeld door het doen van prijsvergelijkingen (benchmarks) en onderhandelingen om tot een marktconform tarief te komen. Verder wordt beoordeeld over welke mensen, middelen en werkwijzen een broker beschikt om de juiste kandidaten te werven en te selecteren, waarbij passendheid van een kandidaat moet worden aangetoond in termen van kwaliteit en prijs en de marktconformiteit van het uurtarief objectief moet worden onderbouwd;

· In het subgunningscriterium kwaliteit weegt het element “Interview” voor 25% mee (par. 4.1 en 4.4.1 van de Aanbestedingsleidraad). Daarvoor worden de door de broker in te zetten recruiter en accountmanager beoordeeld op hun vermogen om de kandidaten met de beste prijs-kwaliteitsverhouding voor de gemeente uit de markt te halen;

· In het subgunningscriterium kwaliteit weegt voorts voor 25% mee het element “Administratieve afhandeling en advisering” (par. 4.1 en 4.3.5 van de Aanbestedingsleidraad). Hiervoor wordt de broker o.a. beoordeeld in hoeverre de gemeente wordt ontzorgd bij de te bereiken overeenstemming tussen de gemeente en de geselecteerde kandidaat.

Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat- anders dan Harvey Nash betoogt- het uurtarief van de kandidaat via het subgunningscriterium kwaliteit wel degelijk in de aanbestedingsprocedure meeweegt en de gemeente via de conformiteitenlijst de (winnende) broker na gunning ook daaraan kan houden. Daardoor is het ontstaan van een situatie die Harvey Nash kennelijk vreest, namelijk dat de winnende broker via het (element) uurtarief voor de kandidaat in combinatie met de eigen fee in de praktijk (toch) duurder is dan een broker die met een hogere fee heeft ingeschreven op de aanbesteding, niet aan de orde, althans heeft de gemeente voldoende waarborgen in de aanbestedingsprocedure ingebouwd om die situatie te voorkomen.

Ik merk wel op, dat als de norm (blijkbaar) is, dat 'een te zijner tijd zo gunstig mogelijk uurtarief' tot uiting moet komen in/middels de kwalitatieve gunningscriteria, dat de aanbestedende dienst er dan wel, door middel van een (spel-) regel in de aanbestedingsstukken, voor moet zorgen, dat een bij inschrijving onvoldoende aangeboden kwaliteit, (dan) niet tot gunning zal (mag) leiden.

Of zorgen voor een voldoende kwalitatieve (uitvoerings-) ondergrens middels de (inhoud van de) opdrachtomschrijving.

Inschrijvers kunnen immers op (de) ‘wensen’ (ook) teleurstellen.

Het transparantiebeginsel en de transparantieverplichting

Artikel 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:

 

a.             de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken

En strekt blijkbaar niet ‘ter bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast’ in de zin van bijvoorbeeld Hoge Raad 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818.

Zie namelijk Hoge Raad 28 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1803 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2025:1803

3.2.3       Het betoog van Clear Channel dat het hof, ook zonder daarop gerichte feitelijke stellingen van partijen, ambtshalve diende te onderzoeken of het alsnog toestaan van tussentijdse vervanging van een onderaannemer een wezenlijke wijziging is in de zin van art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet, slaagt niet. Art. 2.163g Aanbestedingswet vormt mede de implementatie van art. 43 lid 1 en lid 4 van Richtlijn 2014/23/EU […] en art. 72 lid 1 en lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU […]. Noch uit deze Europese richtlijnen noch uit rechtspraak van het HvJEU blijkt dat de nationale rechter gehouden is om in een aanbestedingsrechtelijke procedure ambtshalve na te gaan of sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht als bedoeld in art. 2.163g Aanbestedingswet. Uit rechtspraak van het HvJEU volgt evenmin dat de nationale rechter verplicht is ambtshalve te toetsen aan het transparantiebeginsel. Uit de uitspraak van het HvJEU in de zaak Wall/AG […] blijkt dat de nationale rechter nationale bepalingen in overeenstemming met de eisen van het recht van de Europese Unie moet uitleggen en daarbij in het bijzonder de nakoming van het transparantiebeginsel dient te verzekeren. Daaruit is evenwel niet af te leiden dat de nationale rechter art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet ook zonder daarop gerichte feitelijke stellingen van partijen ambtshalve moet toepassen ter verzekering van de nakoming van het transparantiebeginsel. De Hoge Raad ziet geen aanleiding hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU en is daartoe, in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, evenmin gehouden. […]

Ik ben het daar grotendeels mee eens. Richtlijnbepalingen zijn geen vrij verkeer Verdragsbepalingen.

De vrij verkeer Verdragsbepalingen volgens het VWEU zijn wel van openbare orde, en moeten (dus) wel ambtshalve worden toegepast. Zie daartoe bijvoorbeeld Hof Den Bosch 17 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1547.

Het klopt verder ook, dat uit de rechtspraak van het HvJEU niet volgt, dat de nationale rechter verplicht is om ambtshalve te toetsen aan het transparantiebeginsel.

Storend vind ik (echter) wel, dat de Hoge Raad in r.o. 3.2.3 van zijn arrest voornoemd het ‘transparantiebeginsel’ in relatie tot het arrest HvJEG 13 april 2010 in zaak C‑91/08 (Wall) noemt.

Het arrest HvJEG 13 april 2010 in zaak C‑91/08 (Wall) ging namelijk in wezen niet over het ‘transparantiebeginsel’, maar over de (uit de artikelen 43 EG en 49 EG voortvloeiende) ‘transparantieverplichting’.

Zie namelijk:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=836413F64082FB640B70C9F27DA861E8?text=&docid=80959&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=13702992

33           In de huidige stand van het recht van de Unie vallen concessieovereenkomsten voor diensten niet binnen de werkingssfeer van een van de richtlijnen waarbij de wetgever van de Unie de materie van de overheidsopdrachten heeft geregeld (zie arrest Coname, reeds aangehaald, punt 16, en arrest van 17 juli 2008, ASM Brescia, C‑347/06, Jurispr. blz. I‑5641, punt 57). De openbare autoriteiten die dergelijke overeenkomsten sluiten, dienen evenwel de fundamentele regels van het EG-Verdrag, met name de artikelen 43 EG en 49 EG en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, in acht te nemen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Telaustria en Telefonadress, punten 60‑62; Coname, punten 16‑19, en Parking Brixen, punten 46‑49).

34           Deze transparantieverplichting is van toepassing wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt verleend, in deze concessie geïnteresseerd kan zijn (zie in die zin arrest Coname, reeds aangehaald, punt 17; zie eveneens, naar analogie, arresten van 13 november 2007, Commissie/Ierland, C‑507/03, Jurispr. blz. I‑9777, punt 29, en 21 februari 2008, Commissie/Italië, C‑412/04, Jurispr. blz. I‑619, punt 66).

35           Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat ondernemingen die in een andere lidstaat dan de Bondsrepubliek Duitsland zijn gevestigd, geïnteresseerd kunnen zijn in de dienstenconcessie die in het hoofdgeding aan de orde is. De nationale rechter stelt namelijk vast dat de aanbesteding „voor de gehele Europese Unie” in het publicatieblad van de stad Frankfurt is aangekondigd en is van oordeel dat een inbreuk op de transparantieverplichting een - althans potentiële - discriminatie vormt van ondernemingen uit andere lidstaten.

36           De transparantieverplichting die rust op de openbare autoriteiten die een concessieovereenkomst voor diensten sluiten, houdt in dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet worden gegarandeerd, zodat de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie reeds aangehaalde arresten Telaustria en Telefonadress, punten 60‑62; Parking Brixen, punten 46‑49, en ANAV, punt 21).

37           Ter verzekering van de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling van de inschrijvers kunnen wezenlijke wijzigingen van de essentiële bepalingen van een concessieovereenkomst voor diensten in bepaalde gevallen de gunning van een nieuwe concessieovereenkomst vereisen, wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van die van de oorspronkelijke overeenkomst en bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst (zie naar analogie met overheidsopdrachten, arresten van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk, C‑337/98, Jurispr. blz. I‑8377, punten 44 en 46, en 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, Jurispr. blz. I‑4401, punt 34).

Vergelijk naar huidig recht bijvoorbeeld HvJEU 4 april 2019 in zaak C-699/17 (Allianz Vorsorgekasse):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=212661&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5107612

49           Niettemin dient wat betreft een opdracht die gezien de waarde ervan buiten de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 valt, rekening te worden gehouden met de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag, inzonderheid de artikelen 49 en 56 VWEU, en met de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, alsook de transparantieverplichting, die daaruit voortvloeien, voor zover de betrokken opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont (arrest van 5 april 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punt 36).

Maar goed, in r.o. 2.1 van het arrest van 28 november 2025 is opgenomen:

De Gemeente heeft in 2018 een Europese (openbare) aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor een concessie voor het plaatsen en exploiteren van onder meer haltevoorzieningen (waaronder abri’s), losstaande reclamevitrines en billboards. Het betreft een concessieovereenkomst voor een periode van vijftien jaar met een optie tot verlenging met nog eens vijf jaar.

Ik denk dus, dat de opdracht binnen de werkingssfeer van de concessierichtlijn valt, en de ‘transparantieverplichting’ dan ook niet echt relevant is/was.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/08/van-openbare-orde.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/01/detournement-de-pouvoir.html